O direito sanitário é um recente campo do direito que se ocupa da regulação do setor econômico da saúde, cuja premissa é o reconhecimento do acesso a produtos e serviços de saúde como um direito fundamental. Neste sentido, a Constituição de 1988 reconheceu que saúde é direito de todos e dever do Estado, que independe de contribuição, devendo ser provido por meio de políticas públicas. Assim, há pouco mais de duas décadas tem-se desenvolvido o direito à saúde no Brasil como um direito público subjetivo, isto é, como um direito exigível individualmente do Estado, ao mesmo tempo em que se exigem políticas públicas para ampliação do acesso à saúde. Paralelamente, a Constituição de 1988 garantiu à livre iniciativa o direito de explorar, com finalidade lucrativa, o setor econômico da saúde.
Logo, um tema de extrema relevância e atualidade é a definição de modelos jurídicos de gestão de hospitais. Embora privados, beneficentes ou empresariais, eles podem participar do Sistema Único de Saúde (SUS) no conjunto da chamada saúde complementar. E mesmo no âmbito público há diferentes possibilidades jurídicas de constituir um hospital, que vão desde a administração estatal direta até modelos de fundações públicas de direito público ou privado, autarquias, ou mesmo serviços sociais autônomos, com diferentes características no que se refere à gestão de recursos humanos e financeiros.
Para regular o setor econômico da saúde, especialmente no âmbito privado, foram criadas duas agências reguladoras: a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que regulamenta e fiscaliza os planos privados de saúde, e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). A Anvisa tem a finalidade de regular e fiscalizar o setor econômico da saúde, notadamente no que se refere à produção e comercialização de medicamentos, insumos farmacêuticos, cosméticos, produtos hospitalares e para saúde, saneantes e alimentos. Nas últimas duas décadas, o poder regulatório da Anvisa tem produzido normas infralegais de extrema importância para o direito sanitário, as quais muitas vezes têm gerado controvérsia – afinal, o poder regulatório da Anvisa dá-se nos limites da legalidade. Exemplos polêmicos do desenvolvimento do direito regulatório do setor saúde são a publicidade de medicamentos e de alimentos e, mais recentemente, a proposta de proibição de medicamentos anorexígenos, ou seja, os inibidores do apetite.
Neste cenário, as empresas privadas necessitam, cada vez mais, conhecer as normas da Anvisa e da ANS, para cumpri-las legitimamente e, eventualmente, para contestá-las perante a Lei, fundamentadamente. Afinal, é no instável equilíbrio entre o interesse público e o interesse privado que se sustenta o Estado Democrático de Direito.
Marco Aurélio A. Torronteguy, doutor pela USP, e Luciana Seabra da Rocha, advogados